浅析建筑施工合同被挂靠方的责任承担

案情简介

      再审申请人胡某借用某路桥公司资质与覃某签订《施工协议书》，后覃某因胡某拖欠工程款提起诉讼，覃某要求路桥公司与胡某对拖欠的工程款承担连带责任，最终法院驳回了覃某要求路桥公司承担连带责任的诉求。

 [裁判要旨]

      虽然《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对于禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业资质承揽工程作出了强制性规定，同时该法第六十六条规定了相应的行政责任以及建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人应对因该工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。但现行法律并未明确规定，在借用资质施工的情况下，出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人应对施工中除去质量问题之外的其它债务承担连带责任。

[律师说法]

      司法实践中，建筑施工合同纠纷案件中借用资质（俗称挂靠）的现象比较常见，所谓挂靠，是指没有资质或没有相应等级资质的实际施工人借用有资质的企业的资质（名义）对外签订承包、分包合同。

      根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。然而建筑施工合同被认定无效，出借资质的被挂人是否应当承担责任司法实践中争议不断，笔者根据自己的对法律的理解做如下分析：出借资质的承包人与借用资质的实际施工人对因该工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的问题，因有建筑法明确规定，故不存在争议。而争议较大的是出借资质的被挂靠人是否应对借用资质的实际施工人及实际施工人的债权人承担责任争议较大，法院判决不尽相同。

      笔者认为，对于出借资质的被挂靠人是否承担责任，不能一概而论，实践中，基于建筑施工合同的约定或管理的需要，在履行合同的过程中发包人会将工程款直接支付到出借资质的被挂靠人的账户，被挂靠人在扣除相应的管理费后，再将工程款项转到实际施工人账户，如果出借资质的被挂靠人截留工程款不向实际施工人支付，判决出借资质的被挂靠人不承责任，显然不公平，因为工程主要是实际施工人组织施工的，被出借资质的被挂靠方并未参与施工，此时，笔者认为实际施工人及实际施工人的债权人有权依据民法典合同编及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条的规定向被挂靠人主张权利。如果是建筑施工合同的发包方直接与实际施工人进行结算或发包方与被挂靠人结算后，被挂靠人仅是向实际施工人收取管理费而未截留工程款的，被挂靠人不应承担责任。

      以上仅代表律师个人观点，并不代表司法实际中法院的判决。